先辩护，即先刑事辩护，又称前刑事辩护、提前刑事辩护，是个人或者企业在刑事诉讼前为控制刑事风险而建立的合规机制或者实施的合规行为。

先辩护将预防和辩护分为预防、先辩护和辩护三分，倡导系统辩护，旨在预防、识别和应对刑事风险。先辩护不仅是刑事辩护理念的创新，也是刑事辩护的有益补充。

摘 要：

正当辩护可以阻止行为的违法性，与人们的正义观念密切相关，是刑事司法实践中常见的问题，容易引起社会的广泛关注。一方先动手能反击吗？反击是相互斗殴还是正当防卫？防卫的限度是多少？如何认定正当防卫和防卫过当？如何识别“特殊防卫”？如何区分正当防卫和滥用防卫权？所有这些问题在社会生活中都很重要。本文将介绍上述与正当防卫有关的问题。

一、正当防卫概述

刑法第二十条第一款规定：“为保护国家、公共利益、个人、财产和其他权利免受正在进行的非法侵权，制止非法侵权，对非法侵权人造成损害的，属于正当辩护，不承担刑事责任。”本条规定了正当辩护最常见的非法阻止原因，如勇敢行为。

正当辩护符合公众的公平正义观念，其阻止违法行为的理论基础是“法律不能向非法行为让步”。构成正当辩护的，公安机关可以在程序上撤销案件，检察机关可以作出不起诉的决定，法院可以作出无罪判决。实际上，行为人不依法承担刑事责任。以下将介绍如何识别和适用正当辩护。

二、正当防卫的认定条件

1. 起因条件

正当防卫的原因是必须有现实的非法侵权。如果是合法行为，如警察逮捕，即使侵犯了自己，也不构成正当防卫。

从类型上看，非法侵权不仅包括侵犯生命健康权利的行为，还包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为，如非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等。从侵权程度来看，非法侵权既包括犯罪行为，也包括违法行为，不应将不当违法侵权限制为暴力侵权或犯罪行为。从对象的角度来看，非法侵权不仅包括对自己的非法侵权，还包括对国家、公共利益或他人的非法侵权。值得注意的是，成年人应劝阻和制止未成年人正在实施的非法侵权行为；劝阻和制止无效的，可以进行防御。

如果行为人错误地认为有非法侵权和辩护，这是一种假想的辩护。根据当时行为人的主观心理状态和外部客观环境，可能构成过失犯罪或事故。

2. 时间条件

正当防卫必须是针对正在进行的非法侵权。正在进行的非法侵害是指从非法侵害开始到结束的时间。一般情况下，非法侵权以实施为开始时间，特殊情况下以非法侵权形成现实和紧迫危险为开始。虽然非法侵权暂时中断或暂时停止，但非法侵权人仍有继续实施侵权的现实可能性，应当认定为非法侵权仍在进行中；在财产犯罪中，非法侵权人取得财产，但可以追回财产，可以视为非法侵权仍在进行中；非法侵权人确实失去侵权能力或者放弃侵权的，视为非法侵权已经结束。非法侵权的结束时间是非法侵权人无法继续实施侵权的时间。

对于非法侵权是否已经开始或结束，应根据防卫人在防卫过程中的情况，根据公众的一般认知进行判断。如果防卫人对非法侵权是否开始或结束有错误的理解，并事先或事后进行防卫，如果侵权人已经失去了防卫侵权人的行为能力，则可能构成故意或过失犯罪。

3. 对象条件

正当辩护必须针对非法侵权人本人进行。多人共同实施非法侵权的，不仅可以为直接实施非法侵权的人辩护，还可以为在现场共同实施非法侵权的人辩护。

知道侵权人是无刑事责任人或者限制刑事责任人的，应当采取其他方式避免或者制止侵权；无其他方式可以避免、制止非法侵权或者严重危害人身安全的，可以进行反击。

面对违法侵害时，对与违法侵害无关的第三人进行防卫的，属于侵害第三人，可能构成故意伤害或过失犯罪。

4. 意图条件

主观上，正当防卫的建立必须具有防卫意识和防卫意志，即正当防卫必须保护国家、公共利益、个人、财产等权利免受非法侵害。

故意用语言、行为等挑动对方侵犯自己再进行反击的防卫挑拨，不得认定为防卫行为。

故意用语言和行为挑衅对方侵犯自己，然后进行反击的防御挑衅，不得视为防御行为。互相打架不应视为正当防卫。没有防卫意图的，可以设立故意犯罪。

5. 限度条件

最后，正当防卫不得明显超过必要的限度，造成重大损害。根据非法侵权的强度和严重程度，防卫的限度一般以能够防止非法侵权所需的限度为准。超过必要限度的，属于过度防卫。

三、适当防卫的具体适用问题

1. 防卫过当

防卫行为“明显超过必要限度”和“造成重大损害”的，属于防卫过当。过度防卫可能构成故意或过失犯罪，应当承担刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。量刑时，应当综合考虑非法侵权人的过错程度、非法侵权人的严重程度以及防卫人面对非法侵权时的心理情况。量刑时应充分考虑侵权人因严重贬损他人人格尊严、严重违反伦理道德、多次、长期违法侵权造成的过度防卫行为。

在判断防卫行为是否“明显超过必要限度”时，应综合非法侵权的性质、手段、强度、危害程度和时间、手段、强度、损害后果，考虑双方的力量比较，根据防卫情况，结合公众的一般认知。在判断非法侵权的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫风险和现实可能性。防卫人必须采取与违法侵害基本相同的反击方式和强度，不得苛求。综合考虑，防卫行为与非法侵权有很大差异和明显过激的，应当认定防卫明显超过必要限度。

“重大损害”是指对非法侵权人造成重大伤害和死亡。造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害。防卫行为明显超过必要限度但未造成重大损害的，不得认定为过度防卫。

2. 特殊防卫

但根据刑法第二十条第三款的规定，可以采取特殊防卫，造成非法侵权人伤亡的，不属于过度防卫，不承担刑事责任。特殊防卫在防卫的原因条件上具有特殊性，在防卫的限度上可以进行无限的防卫。

上述条款规定的“行凶”是指：

① 使用致命凶器，严重危害他人人身安全；

② 未使用凶器或致命凶器，但根据非法侵权人数、攻击部位和强度，确实严重危及他人人身安全。虽然没有造成实际损害，但对人身安全造成严重、紧急危险的，可以认定为“谋杀”。

“杀人、抢劫、强奸、绑架”是指具体的犯罪行为，而不是具体的指控。在非法侵权过程中，有严重危害人身安全的暴力犯罪行为，如抢劫枪支、弹药、爆炸物或者绑架妇女、儿童的，可以实施特殊防卫。有关行为不严重危害人身安全的，应当适用一般防卫的法律规定。

规定的“其他严重危害人身安全的暴力犯罪”，是指与杀人、抢劫、强奸、绑架行为相当的暴力犯罪，具有严重伤害或者死亡的紧急危险和现实可能性。

对于正当辩护，首先判断是否属于特殊辩护。不符合特殊辩护原因的辩护行为，造成非法侵权人伤亡的，不明显超过必要限度的，也应当认定为正当辩护，不承担刑事责任。

3. 防卫行为和相互斗殴的区别

防御行为和相互斗争具有相似的外观，准确区分两者应坚持主客观统一的原则，通过综合考虑原因、冲突升级是否有过错、是否使用或准备使用武器、是否使用明显不相同的暴力、是否收集他人参与战斗等客观情况，准确判断行为人的主观意图和行为性质。

因琐事发生争执，双方无法保持克制，引发战斗。如果有过错的一方先动手，手段明显过激，或者一方先动手，在另一方努力避免冲突的情况下继续侵犯，反击一方的行为一般应认定为防卫行为。

双方因琐事发生冲突，冲突结束后，一方实施非法侵权，另一方反击，包括使用工具反击，一般认定为防御行为。不仅因为行为人提前准备好了防御，而且还会影响其防御意图的识别。

4. 区分正当防卫和滥用防卫权

滥用防卫权是指在刑法正当防卫的有关规定的帮助下，没有防卫意图、实施故意犯罪、逃避刑事责任的行为。滥用刑罚权的行为不能被认定为防卫行为。主要包括以下两种情况：

① 对于明显的轻微违法侵害，行为人可以直接使用足以造成严重伤害或死亡的方式进行制止。

② 非法侵权是由行为人的重大过错造成的。当行为人可以使用其他手段避免侵权时，他仍然故意使用足以造成严重伤害或死亡的方式进行反击。